特別休假一定要休完?

新條法的特別休假,由勞方排定,未休完特別假,雇主必須給付工資(沒有歸責的問題),
請問,1.資方可否要求勞方必須全部休完?2.如雙方有約定,勞方沒有休完,雇主可否據此不給付未休工資?

先說明結論:

目前行政機關的見解:
1.資方可提出、但勞方可不理。
2.不行。

法理推論:

以下轉載自洪清福副秘
蔡律師對特休假的看法:
排假權是形成權,特休是請求權。
就是因為排假權為形成權,所以但書才規定了勞工個人因素要求調整時,也要協商。
協商表示可以不同意!一定要同意的,就不用協商了。

先回歸基本定義:

請求權:債權人請求債務人為一定作為或不作為之權利。

形成權:因權利人一方之意思表示,即可直接使法律關係發生、變更或消滅之權利。
(白話:一種當事人單方說了就算的權力)

所謂「排休權利」(排休權)個人認為是形成權中的「選擇權」,其選擇權屬於勞方,可使法律關係經選擇而變更其請求內容-特休是為「休假」抑或為折算「工資」,
單由勞工選擇而排定之。簡言之,勞工要排假,那就是選擇要「休假」;勞工不排假,那就是選擇要「工資」。

就105年12月21日修正勞基法第38條時,已把勞動部行之有年的特休排假的「可歸責性」判定基礎拿掉,增加雇主無因折算工資責任,是故為勞方可單方說了就算的權力。
故證#修法後,排休權利是勞方的「形成權」!

(我查過立院關係文書,當時蔣萬安版本還是有把歸責性納入修法,若非歸責雇主,可不支付工資。但最後修法定案時還是把歸責性拿掉,變成雇主無因折算特休工資的責任)

一旦於「特休」的條件成就(即勞工年資)時,即成為一種「既得之權」也是一種「選擇之債」,資方無法拒絕勞方的請求(權)。